2024年8月13日,来源于山东省成武县市场监督管理局工作人员张同与案涉企业工作人员的一段录音在网络上流传,录音中成武县市监局工作人员张同对企业人员表示“扶持一个企业我没本事,干垮一个企业太简单了”“抓住一点小问题,一放大这个企业就完了”“5000万政绩完成2100了,还差2900”,另有时任市监局党组书记董良民直接表示,可以找一个替罪羊公司(替代企业缴纳罚款),但必须要求与案涉企业“有关联、有来往”“我们(市场监督管理局)从案情上能说过去了”“你不认,没有啥好处”“我们找媒体去曝你们的光,还可以继续冻结企业资金”。
上述新闻出现后,上游新闻、第一财经、新京报等多家媒体跟进报道,“政事儿”公众号在8月16日刊发文章(“干垮一个企业太简单了”,这样的“雷人雷语”,太败坏形象了!),认为成武县市监局工作人员的“雷人雷语” 对应着畸形的执法者心态,更是对山东省民营经济发展和营商环境的严重破坏,此种说法做法表明规范涉企行政执法行为,优化营商环境具有现实复杂性和顽固性。8月16日,“今日成武”公众号发布的情况通报确认了成武县市监局张同发表的上述不当言论,并由成武县成立调查组对案件和相关人员开展调查处理(情况通报)。
8月18日,成武县市场监督管理局在办公场所大门处张贴《成武县市场监督管理局听证会公告》,称根据《行政处罚法》第六十三条、第六十四条及《市场监督管理行政处罚听证办法》第二十二条等规定,依当事人巴克(唐山)医疗科技集团有限公司、巴克(唐山)生物科技有限公司、迈巴克(河北)进出口贸易有限公司及第三人惠连旺、惠东海的申请,成武县市监局决定对巴克(唐山)医疗科技集团有限公司、巴克(唐山)生物科技有限公司、迈巴克(河北)进出口贸易有限公司涉嫌组织策划网络传销一案依法公开举行听证会。具体听证时间为2024年8月22日上午9时,听证地点是成武县市场监督管理局二楼会议室。
8月20日,成武县市场监督管理局再一次在办公场所大门处张贴《关于巴克(唐山)医疗科技集团有限公司等行政处罚听证会旁听人员申请的公告》,称听证会允许旁听人员参与,并在现场设置旁听席位6位,旁听室旁听席位 12 位,申请参加旁听的人员,须在2024年8月21日18时前电话预约。
公开资料显示,巴克(唐山)医疗科技集团有限公司、巴克(唐山)生物科技有限公司、迈巴克(河北)进出口贸易有限公司分别成立于2015年、2016年、2020年,注册地均位于河北省唐山市。2023年7月29日,成武县市监局向巴克三公司下达告知书,认为公司涉嫌传销,拟处罚2558万余元。更早时候,2022年10月11日,巴克公司被成武县人民法院冻结银行账户9455万元资金,申请人系成武县市场监督管理局。
8月22日上午九点,成武县市监局召开关于巴克三公司的行政处罚听证会。据参与听证的群众透露,成武县市监局一早就在办公场所门口对所有来访人员进行登记信息,而根据市监局向旁听群众出示一份《8月22日听证会旁听人员电话预约登记表》可以发现,听证会之前,已有群众和关心本案的律师通过电话报名预约旁听。
注意到预约登记表中有成武县司法局、综合行政执法局和其他行政单位的工作人员,现场有代理律师和旁听群众认为司法局工作人员参与旁听可能导致案件无法公正处理,影响后续可能出现的行政复议和行政诉讼程序的正常进行,对此提出质疑,而市监局拒绝回复。
在旁听席位的安排上,尽管有事前的报名人员信息,但据现场已报名且已到现场登记的数位群众反映,市监局仅允许三名群众到二楼会议室现场旁听,其他人员则被安排到市监局前院内的一间办公室通过视频旁听凯发k8官网入口,。在旁听群众进入二楼会议室后,发现居然已有三名不明身份的人员端坐在旁听席,其中一名又自称是“代表委员”身份前来,问何时进入的听证现场也不得而知,据在一楼视频旁听的群众反映,会议室内更是设置了屏蔽仪等设备限制使用通讯设备。
8月22日上午的听证会由成武县市监局法制股股长付丽萍主持,听证员由该局二级主办姚树增担任,记录员是李靖、徐言成。出席听证会的执法人员有鲍家民、牛晓韵、祝林、黄开文、张凤霞、陈洲、尚峰等人。
当事人巴克(唐山)医疗科技集团有限公司委托北京市中闻律师事务所何兵律师、卢义杰律师代理听证,巴克(唐山)生物科技有限公司委托北京泽博律师事务所叶小珊律师、山东言恰诚律师事务所赵增祥律师代理听证,迈巴克(河北)进出口贸易有限公司委托上海德禾瀚通律师事务所殷志浩律师代理听证,另有第三人惠连旺委托北京泽博律师事务所叶小珊律师,第三人惠东海委托北京康达律师事务所张伟律师代理听证。
在听证会开始之前,有代理律师提出为保证听证程序及后续救济程序的公正,成武县司法局和行政执法单位的工作人员不应当作为旁听人员参与听证,听证员姚树增认为“司法局工作人员吴克贤不属于回避人员,可以参与旁听“。
卢义杰律师首先对听证主持人付丽萍和听证员姚树增提出回避,在阐述听证员姚树增应当回避的理由上,卢律师的依据是成武县市监局2022年10月10日召开的关于案涉公司的财产保全的专题会议上,听证员姚树增作为市监局工作人员已就向成武县法院申请保全案涉公司财产提出了同意的意见,已经参与了本案前期的行政执法工作。同时,依据《最高人民法院行政审判庭对如何执行《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十二条的请示的答复》(法行(2000)21号)规定要求,卢律师解释只有在具体行政行为对外发生法律效力后至申请执行的期限内,申请人才可以向人民法院申请采取财产保全措施,而成武县市监局在没有做出具体行政行为之前,就已经召开了本不开的有关公司财产保全的专项会议,而姚树增作为专业执法人员,在错误的会议上提出的意见也是错误的,在案涉公司的合法经营行为明显不涉嫌传销的情况下,申请保全以及保全行为明显违法。由此,姚树增符合《市场监督管理行政处罚听证办法》第4条规定的与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的人员,应当进行回避。
就主持人付丽萍回避,卢律师提出以下理由:第一,成武县市监局2024年8月19日晚电话通知代理人听证会变更主持人,违反了《市场监督管理行政处罚听证办法》第12条和《山东省行政处罚听证程序实施办法》第8条有关听证送达的程序规范;第二,成武县市监局在更换听证主持人后,没有在法定期间内移送案件材料,主持人也没有制作听证提纲,其行为违反了《市场监督管理行政处罚听证办法》第19条之规定;第三,听证主持人变更前后,主持人付丽萍未向代理律师提供案件材料原件,未保证律师的阅卷权,严格限制甚至剥夺了代理人的阅卷权、陈述权、申辩权等权利,主持人付丽萍存在《市场监督管理行政处罚听证办法》第4条规定情形,应当进行回避。
据了解,本案代理律师是在8月19日晚间收到成武县市监局通知变更听证主持人和可以阅卷的电话,此前,代理律师多次向市监局和负责该案的工作人员提出要求查阅复制证据材料的要求,均被拒绝,成武县市监局一直没有向代理律师出示完整原始证据材料,在查阅证据材料的复印件时,成武县市监局又指派多名工作人员对律师阅卷进行监视,要求律师在两天仅有13个有效工作时间内阅完本案十多本近3000页的证据材料。
这是一项几乎不可能完成的任务。如此明目张胆违法,煞费苦心地折腾律师,也难怪圈内律师同行有评价说:成武县市监局的张同说干垮一家企业很简单,但是,在干垮律师方面,他们似乎更容易做到!
何兵律师作为巴克(唐山)医疗科技集团有限公司代理人,对申请回避的理由进行了补充:第一,行政诉讼法在听证程序中赋予当事人的申辩权行使的前提是充分保障了阅卷权,本案代理律师介入案件后就开始申请阅卷,而成武县市监局早些时候的书面答复是“律师申请阅卷没有法律依据“,不给当事人、代理人阅卷,就无法行使申辩权。成武县市监局只给律师、主持人两天的时间阅卷,是在人为制造障碍,导致代理人无法有效行使代理权,进而导致今天的听证会不应该也根本无法进行。第二,即便是允许律师查阅证据材料的复印件,市监局又对大量证据进行了技术遮挡处理,理由是证据涉及隐私,不允许代理人查阅。
何兵律师对这种误解法律的错误做法提出了批评:律师可以参与办理涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等所有案件,此类案件的证据不得对律师隐匿,隐匿证据的行为性质和后果都非常恶劣;法律允许律师通过办案获取相关涉密信息,又对律师苛以义务,泄露涉密信息的法律规范非常完整,律师应当承担不利后果;成武县市监局给律师查阅证据复印件而非原件,导致律师无法核实原件,无法发表陈述、申辩和质证意见。
之后,巴克(唐山)生物科技有限公司代理人叶小珊律师和赵增祥律师也补充了对主持人付丽萍、听证员姚树增申请回避的理由。赵增祥律师提出,成武县市监局曾回复会给律师查阅证据材料原件,但直至听证会启动后,一直没有提供原件核对,证据材料中大部分证人身份信息被技术遮挡,严重侵犯了当事人、代理人的阅卷权和质证权,此次听证已经丧失公正性。
叶小珊律师提出,成武县市监局变更听证主持人的书面决定是决定听证是否合法的依据,市监局变更听证主持人应当通知代理人,并将决定送达律师查阅凯发k8官网入口,,如果市监局根本没有作出书面决定,主持人存在回避事由,无法继续主持听证。同时,依据《市场监督管理行政处罚听证办法》第20条规定,送达文书还应当载明听证时间、听证地点及听证主持人、听证员、记录员、翻译人员的姓名,并告知当事人有申请回避的权利;第29条、30条等规定更是对听证主持人阅卷、撰写听证报告等做出了明确要求,在听证人没有充分阅卷的基础上,且本案通知听证的程序存在重大违法的情形下,叶小珊律师建议主持人从审慎角度考虑代理人提出的回避事项。
殷律师首先要求主持人出具与案件有关的法律文书,包括:1.成武县市监局指定听证人的指派函,法律依据是《山东省行政程序规定》第79条;2.关于听证主持人、听证员的任职资格符合法定要求的证明文件,法律依据是《山东省行政处罚听证程序实施办法》第5条第2款。之后,殷律师从成武县市监局口头告知听证主持人变更、拒绝律师查阅证据材料原件、未依法保障当事人和律师权利义务角度进一步补充了申请听证主持人回避的理由。在申请听证员和记录员回避的理由上,殷律师补充说明,公开资料显示姚树增、李靖、徐言成等人的执法证件早已于2024年6月30日过期,不再具有执法资格,属于应当自行回避的理由。
本案第三人在对听证会主持人、听证员和记录员发表回避意见时,被主持人打断,并称第三人申请回避于法无据。
鉴于上午代理人提出听证员姚树增执法证件过期的问题,叶小珊律师首先指出听证是行政执法的法定程序,并要求查阅听证员和记录员的执法证件,但主持人以没有法律依据为由拒绝。张伟律师随后补充,依据《山东省行政执法人员资格认证和行政执法证件管理办法》第9条规定,行政执法机关工作人员经行政执法认证,培训考试合格,取得行政执法证件后,方可上岗从事行政执法活动。代理律师要求审核参与听证会的听证员资格,属于主持人的法定职责,上午主持人核实了听证参加人、代理人的身份,并未审核执法人员的身份,并要求核实听证员姚树增的执法资格。
主持人付丽萍并未继续对代理人的上述要求进行回应,便直接对申请人的回避申请做出决定,付丽萍口头作出以下答复:“经负责人决定,我本人不存在与案件有直接利害关系,或者有其他关系可能影响公正执法的情形,不属于应当回避的情形,故我本人继续担任听证主持人。根据法律规定,听证员和记录人员的回避由听证主持人决定,本案的听证员和记录人员不存在与案件有直接利害关系,或者有其他关系可能影响公正执法的情形,决定不予回避。”
之后,付丽萍在代理人举手要求对回避问题发表意见时,径直要求调查人员宣读拟行政处罚的事实、依据和处理意见。
1.案涉公司要求参与者一次纳或者累计提货量分别达到20万元、5万元、12800元、3200元、898元成为相对应等级的合伙人、总代、金卡、银卡、天使会员(不同时期会员等级名称不同、费用不同),获得推荐他人加入的资格,会员之间具备层级结构,形成上下级推荐层级关系的行为,符合《禁止传销条例》第七条(二)项“组织者或经营者通过发展人员,要求被发展人员缴纳费用或认购商品等方式变相缴纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的”之规定。
2.案涉公司在经营中以销售商品为目的,其经营模式和计酬方式是通过发展人员加入,要求被发展人员购买“玉夫膏”“玉夫爽”等产品,取得加入和发展其他人员加入的资格,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算获得团队奖励的行为,符合《禁止传销条例》第七条(三) 项“组织者或经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的”之规定,属于“团队计酬”式传销行为。
3.根据调取的证据和查明的事实认定案涉三家公司均参与实施了组织策划传销行为:巴克(唐山)医疗科技集团有限公司在组织策划传销活动中主要实施了制定奖金制度、宣传推广收取会员资金等经营活动;巴克(唐山)生物科技有限公司在组织策划传销活动中主要实施了宣传推广、发展人员、经营模式的修订发布、设立公众号“巴克运营中心”管理会员、经销商品等经营活动;迈巴克(河北)进出口贸易有限公司在组织策划传销活动中主要实施了发展人员、经营模式的修订发布、设立公众号“迈巴克运营中心”管理会员、经销商品等经营活动。
4.成武县市监局委托菏泽友信联合会计师事务所(普通合伙)对案涉公司2019年1月1日至2022年9月30日冻结账户及相关单位、个人银行流水明细进行了审计并出具了审计报告,报告显示案涉公司在2019年1月1日至2022年9月30日期间,所审计的账户共计收到会员转入款项102,243,290.74元,转账主要事由为:货款、账号充值、总代款等。
5.成武县市监局认定包含案涉三家公司、第三人等在内的9个账号内共计20,184,124.6元为案涉公司从事组织策划传销经营活动中的非法财物。
6.依据《行政处罚法》第29条和《禁止传销条例》第24条第1款之规定,并参照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》,拟作出如下处罚:对巴克(唐山)医疗科技集团有限公司罚款1,800,000元;对巴克(唐山)生物科技有限公司罚款1,800,000元;对迈巴克(河北)进出口贸易有限公司罚款1,800,000元;没收已查明的非法财物 20,184,124.6 元;以上四项共计 25,584,124.6元,上缴国库。
巴克医疗公司代理人何兵律师、卢义杰律师陈述申辩主要包括以下方面:第一,成武县市监局对本案没有管辖权,依据国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序规定》第10条规定:“网络交易平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的网络交易经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。”因此,即便本案存在违法行为,依法也应当由巴克公司住所地,也就是唐山市市监局管辖。另外,所谓举报即使属实,成武县市监局也仅有权管辖几十个会员在成武县的经营行为,而不能管辖巴克公司在全国的经营行为。并且,从举报信内容本身来看,该举报信涉嫌伪造,其落款为2022年9月6日,第一页提及巴克医疗公司住所地为唐山市高新区。但经核查,巴克公司2022年9月22日才将住所地变更为高新区,所谓举报人不可能在9月6日即得知变更后的地址。并且,该举报信无具体举报人,无联系方式,也无所谓涉嫌传销会员的具体姓名及联系方式,根本无从查起,因此,所谓举报涉嫌捏造管辖连接点。
第二,行政处罚告知书混淆了入门费和预付货款,相关经销商是为获得优惠、产品,而预交货款。同时也混淆了经销商类别与经销商的层级,案涉的平台及经销商的主要利润来源是销售收入,而不是所谓的入门费或者奖励。并且,巴克公司产品效果好、价格合理,有真实的市场需求,不是所谓道具产品。判断是否传销,不能只审查形式要件,也要注意审查禁止传销条例所明确规定的,是否存在欺诈,是否谋取非法利益等实质要件。
第三,巴克医疗公司的农行尾号1795的账户不是用于收取会员资金,该账户实为巴克医疗公司经营敷贴等其他业务的收款账户,与本案无关联,在案证据无法表明巴克医疗公司实施了制定奖金制度、宣传推广的行为。
第四,成武县市监局在调查本起案件中存在多处的重大程序违法之处,具有典型的趋利执法行为。
巴克生物公司代理人叶小珊律师、赵增祥律师陈述申辩主要包括以下方面:第一,成武县市监局根据菏泽友信联合会计师事务所(普通合伙)所做出的审计报告,认定巴克公司收取的会员转入和转出的款项与事实证据不符。第二,成武县市监局对本案没有管辖权,也不适宜继续管辖本案。成武县市监局工作人员张同在办理本案过程中,称“扶持一个企业我没本事,干垮一个企业太简单”,又以拖延办案、无限期冻结来要挟企业,罚2100万元,成武县市监局甚至为巴克公司介绍关系律师,代表成武县市监局向巴克公司进行讨价还价。这些恶劣的行为已经造成严重的社会影响。巴克三公司通过自建网站交易商品的网络交易经营者,其行为即便涉嫌违法,也应当由其住所地市监局进行管辖。本案的行政处罚告知书,也明确记载巴克公司等三公司涉嫌组织策划网络传销。依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第10条等规定,案件应当由巴克公司等三公司的住所地唐山市市监局进行管辖。
迈巴克公司代理人殷志浩律师在陈述申辩时提出:第一,成武县市监局对本案没有管辖权。第二,听证员姚树增应当进行回避,因为姚树增曾参与案件前期调查过程,并对关于案涉公司财产保全的决议作出表决;作为听证主持人的付丽萍对代理人的回避申请作出的决定程序不合法;第三,巴克三公司的经销商和所谓会员缴纳的是货款,不是入门费,并不构成传销。行政处罚告知书混淆了预付款与入门费,行政处罚告知书认定“玉夫膏”“玉夫爽”等产品以下线的销售业绩为依据计算获得团队奖励的行为构成传销是混淆是非。巴克公司在销售商品过程中,对业绩有所奖励是惯用的商业模式,巴克公司及经销商主要利润来源于出售正规的商品,而非所谓团队计酬获得的奖励。第四,巴克公司的产品效果非常好,价格公允,市场上有真实的需求,巴克公司、经销商无需囤货,从未出现过资金断裂的现象。巴克三公司有完整的退货渠道,是正常的经营活动,不是传销。
之后,第三人惠东海、惠连旺代理人相继发表陈述申辩意见:叶小珊律师指出惠东海银行账户中的资金不是其非法占有或用于非法活动的非法财物,成武市监局没有把惠东海认定为违法行为的主体,但又对惠东海处以没收非法财物的行政处罚,事实认定和处罚存在矛盾。张伟律师陈述申辩:案涉惠连旺三张银行卡是惠连旺个人银行卡,没有用于收取本案所指控的涉传资金,现有证据也不足以证明惠连旺收取涉传资金。成武县市监局拟没收惠连旺个人财物没有事实和法律依据。
对此,何兵律师提出以下意见:一方面,由于成武县市监局仅给代理人两天约13个小时的阅卷时间,没有任何一个代理人已经充分看完所有证据,此时发表质证意见,律师需要先阅卷,这样必然导致案件听证时间延后。作为代理人,在没有看完证据的情况下就发表代理意见,是不履行律师职责的行为,也是怠于履行委托人所委托任务的行为。希望主持人给代理人充分阅卷时间,以严肃法律尊严。另一方面,截至目前,调查人员都没有出示任何证据原件,证据应当出示原件是法律的当然之意。物证提供原件,书证应当提供原物,证人应当到庭,否则代理人无法发表质证意见。同时,发表质证意见首先要对证据进行验真,不提供原件,就无法验真。建议主持人休会,并给律师充分时间核对原件。
22日下午四时许,主持人采纳何兵律师意见,听证会休会,由代理律师先行阅卷并核实证据原件。返回搜狐,查看更多k8凯发官网app下载,k8凯发官网app下载,